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对于犯罪预备行为是否具有刑事可罚性，在刑法理论上存在着重大分歧，各国刑事立法对此所持的态度也颇不一致。我国刑法理论一般将其分为三种情形。
在该种立法例之下，无论是总则还是分则均无条文规定对于预备犯进行处罚，依据法无明文不为罪的罪刑法定原则，对所有的犯罪预备行为均不予刑事追究。如1810年《法国刑法典》、1940年《巴西联邦共和国刑法典》、1954年《格陵兰刑法典》、1968年《意大利刑法典》以及1973年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》等，均采取了不处罚预备行为的模式。之所以采取这种模式，其理由在于：犯罪的预备行为模棱两可的性质，不能说明行为已经进入犯罪实施阶段，也不能说明行为者已经具备犯罪意图。故而按照犯罪的主、客观要件相统一的要求，对于尚不明确的行为不应给予处罚。该种立法例以客观主义刑法为立场，认为犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪的预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪的构成要件的行为，因而不应当作为犯罪予以处罚。由于预备犯若停止在预备阶段，未能进入实行阶段，则无法对刑法条文所保护的法益造成实际的侵害与威胁，故而不应当进行刑事处罚。
笔者认为，对预备犯一律不予处罚的原则虽然严格坚守客观主义刑法立场，避免主观归罪，但对严重犯罪的预备行为如果不加以规制，一则可能会导致法益保护的缺失，无法实现刑法的法益保护目的；二则，该立法例只关注于行为客观上的法益侵害性而忽视了行为人主观恶性，未做到主客观相统一，可能无法发挥刑法的预防效果。
目前，绝大多数国家均采取该立法例，对预备犯原则上不予处罚。如现行日本刑法，仅在分则中对内乱、外患、私战、对建筑物放火、伪造通货、杀人、以要求赎金为目的的拐取以及强盗等八种严重犯罪规定了处罚预备犯。对于采取该种立法例的理由，德国学者玛拉哈曾经指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由：一是基于证明技术的要求，一是基于刑事政策的要求。即一方面，预备大多在刑法上没有意义，原因是对预备来说，犯意的证明非常困难。另一方面，法律还要充分地考虑、期待相反的情况。日本学者也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：缺乏犯罪的内容；犯罪的意思证明困难；出于刑事政策的考虑。则可以认为，该种原则上不予处罚，只在例外情况下对预备犯进行处罚的立法例是站在客观主义刑法的立场上，综合法益侵害性等而进行的刑事政策上的考量。
笔者认为，该种立法例在坚持客观主义刑法立场上兼具刑事政策方面的考量，一方面能够保证刑罚权不过分侵入社会公众的日常生活中，妨害社会生活自由，实现刑法的人权保障机能；另一方面又能够对具有严重法益侵害危险的预备犯进行规制，实现刑法的法益保护机能，系合理限定预备犯处罚范围的原则。
采取这种处罚模式的立法例主要有1926年与1960年《苏俄刑法典》以及蒙古、朝鲜等国的刑事立法，以及我国现行刑法。例如我国《刑法》第22条第1款与第2款分别规定了：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一条款指出，对于预备犯的罪责从轻减轻在先，免除在后，意味着除非满足第13条但书条款的情况之外，对于犯罪预备行为均要予以刑事处罚。该种立法例被认为是主观主义刑法的体现，这种理论将犯罪人的危险性格即实施或反复实施犯罪行为的危险性作为刑事责任的基础，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，行为本身不是刑事责任的基础，而犯罪无非是行为人危险性格的征表。因此，根据主观主义刑法理论，犯罪预备行为如果能够征表行为人的危险性格，反映出行为人的犯罪意图，而且这种危险性格和犯罪意图与犯罪既遂所征表、反映的性格、意图没有任何的差别，那么，预备行为原则上就应当受到处罚。
根据《刑法》第22条对于犯罪预备的概念，理论上一般认为，我国采取对犯罪预备行为普遍处罚原则，如有的学者指出，我国刑法对犯罪预备的处罚采取的是“积极说”，即认为一切犯罪的预备行为，都具有社会危害性。无论其危害性的大小，都会使犯罪客体遭受程度不同的侵害。因此，只要证明被告人所实施的是为实行犯罪创造条件的预备行为，就应当令其承担刑事责任。
其一，我国对预备犯采取普遍处罚原则受中国传统封建社会重刑主义的影响。中国古代封建皇权统治社会，为保障统治阶级的长久统治以及社会秩序稳定，国家刑罚权为防止犯罪和损害而发动的时间起点太早，不仅在损害已发生，抑或有不端行为时，甚至仅有思想不良倾向时，皆以刑罚处之，最明显的就是处罚思想犯。处罚思想犯的情况在秦朝大一统后以及明清实行“文字狱”，以此控制民众思想中可以窥见一二。中华历史文化源远流长，受传统封建的重刑主义以及集权统治影响，在新中国成立之后依旧具有超前处罚的状况，偶有主张刑法谦抑性的学者，但该观念并未形成体系化，也并未对之后的刑事立法产生较大影响力，从总体上看，我国刑事立法整体处于较重的情况。反观西方社会，自思想启蒙运动后，自由主义、人权主义兴起，西方各国逐渐形成了原则上不处罚预备行为或是有选择性的处罚预备行为的模式，国家刑罚权不断让位于公民个人自由，而我国逐渐形成了原则上一律处罚预备犯的模式，会使得刑罚权过度扩张，侵犯公民正常社会生活中的自由与权利。
其二，普遍处罚原则的渊源系类推制度。我国现行《刑法》第22条的规定沿袭于1979年《刑法》第19条。1979年《刑法》虽然坚持了主客观相统一的原则，但类推制度的确立，目的犯的过多规定，以及对于惯犯、累犯等人身危险性较大者所规定的特殊预防措施等，都说明该法典实质上采取的并非是真正中性的主客观相统一，而是具有浓厚的主观主义倾向。1979年旧刑法允许类推，预备行为与预备犯之间不需要以构成要件进行关联，而现行刑法典中罪刑法定原则的确立，以客观描述的方式实现对犯罪主观要素的限定，以及注重客观构成要件的建构等基本转变都“明显反映出向客观主义倾斜的态度”。79刑法允许类推，为的是在社会剧烈变动的背景下追求秩序稳定，而现行刑法典设立的背景以及如今的社会环境、法治思想进步，类推制度已不再适应如今我国的法治发展，普遍处罚原则也自然应当予以摒弃。然而，普遍处罚原则依旧保有生命力，有学者指出其中的原因有三：（1）思维惯性过于强大，使学界错失了一些清算类推制度遗产的机会。（2）实务部门能够借普遍处罚原则隐秘地维系类推解释权，抵消罪刑法定带来的限制。（3）保障罪刑法定原则的主要规范途径是构成要件，但构成要件理论的本土化长期停滞于术语之争，导致构成要件认知机制并不清晰，进而妨碍了对具体犯罪的精确定型，为类推思维的运用留有余地。
普遍处罚原则存在许多弊端：首先，普遍处罚原则立法模式违背罪刑法定原则。罪刑法定原则要求对一个犯罪构成要件的规定应当具体而明确，按我国刑法学通说，构成要件的中心即实行行为应由《刑法》分则加以规定，“犯罪的着手是指，犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”从这一通说中即可推断：实行行为即是由《刑法》分则条文加以规定的。通说观点认为，分则各罪中的行为具有类型化与定型化的特征，具有规范意义。然而，我国刑法22条所规定的预备犯不在分则中具体规定，自然并没有独立的构成要件，即不具有类型化与定型化的特征，没有实行行为性。无行为即无犯罪，我国对预备犯采取的普遍处罚原则违背罪刑法定原则。其次，原则上处罚预备行为会过分扩大处罚链条，导致主观归罪、处罚思想犯。其一，刑法22条中的“准备工具、制造条件”在理论上可以把任何对实行行为具有影响和促进作用的举动都纳入预备犯处罚范围，将日常生活中购买生活用品的行为以及日常的身体活动都视为“犯罪”的准备行为，这无疑会不当扩大刑罚权，使其入侵民正常的社会生活自由，不利于保障人权。其二，在普遍处罚原则之下，“为了犯罪”这一表述存在歧义，高艳东教授指出，如果承认任何预备犯都是犯罪，那么，为了实施预备犯行为也是“为了犯罪”，故也应受到处罚。依此类推递进，将形成无穷尽的惩罚链条，使惩罚的范围过于宽泛，极可能将合法行为———如学习法律、打工赚钱等也纳入处罚范围，使犯罪变得不可捉摸。也就是说，普遍处罚原则会使得刑法的稳定性大打折扣，一切行为都可以解释为为了犯罪之时，将是法治倒退回人治，回到“威不可知，刑不可测”的人治时代，完全背离了人权观念与法治国家建设。其三，“为了犯罪”在主观方面缺乏证据，司法实务中几乎无法认定。比如同样是对于买老鼠药的行为，是为了毒老鼠，还是为了投毒杀人而准备的犯罪工具，这往往根本无从证明。外人难以对于尚未进入着手阶段就被迫停止的犯罪预备行为与合法的社会行为区分开来，这造成了应然层面上预备犯在主观方面应当具备“为了犯罪”的要素，与实然层面上这种主观要素认定困难之间出现脱节。
故而，我国采取的对于并未造成严重法益侵害危险的预备行为也进行处罚的原则，与刑法的谦抑性原则要求相违背，存在主观证明困难、客观上评定预备行为的范围过于泛化的情况，极易导致刑罚权过分扩张，与强调客观侧面的现代刑事理念相背离。
如上所述，笔者通过梳理预备犯处罚范围的不同立法例以及我国采取普遍处罚原则的原因，明晰了我国应当采取原则上对预备犯不予处罚，只对具有严重法益侵害危险的预备犯例外进行处罚的立法例，严格限定预备犯的处罚范围，站在客观主义刑罚理论的立场上进行探讨。笔者认为，可以将缺乏分则规范的类型化犯罪构成与独立罚则而又具有严重的法益侵害性的预备行为通过法律拟制的形式拟制成实行行为，赋予预备犯以实行行为性，结合重益与同类解释规则来综合限定预备犯的处罚范围。
法律拟制起源于罗马法，“是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。”法律拟制首先表现为规范的假定性，被拟制事实与原事实之间的差异被规范性抹杀，适用于原始事实的原规范在面对被拟制事实时，因立法上的理由而被假设性的认为合理。合理运用法律拟制，可以将部分具有严重法益侵害危险的预备行为拟制为实行行为，从而进行处罚。笔者认为，拟制需要以下几个条件：第一，被拟制的预备行为应当是距离着手时点较近的预备行为。因为距离越近，预备行为对于法益造成的间接危险就越大，即违法性更强，可罚性也越明显。此外，对于重罪的预备行为距离着手点的距离应当大于轻罪预备行为与着手点之间的距离；第二，被拟制的预备行为与实行行为之间应当具有高度的类质性，主要表现在行为客体与法益侵害急迫性方面。如果预备行为的性质与一般生活行为具有明显区别，通过行为即可看出具有犯罪意图的，在一般人标准下认为具有犯罪高度可能性的行为，应当认为其具有法益侵害的高度危险，从而具有刑事上的可罚性，故而可以将其拟制为实行行为。
由于预备犯的处罚原则应当以对法益造成紧迫危险，故而预备犯所侵犯的法益应当具有紧迫性。有学者指出，“在有数个法益互相冲突的场合，价值较低的法益必须向价值较高的法益让步”，故而，只有当所要超前保护的法益与个体的自由权利相比处于优越地位，限制公民的自由权利是为了保护更为重大的法益时，刑事处罚前置化才具有正当性。要考虑行为的社会危害程度，结合立法和司法解释的规定进行合理判断，其中考虑的因素包括预备行为对于后续犯罪的作用、行为人的个人情况、支持行为人实施预备行为的组织规模以及即将实施的犯罪之严重性。只有预备犯实施的行为侵犯重益，即所保护的法益系价值较高的法益之时，才能够予以处罚，这也是比例原则的要求。此外，预备犯进行处罚的正当性依据在于对法益侵害的严重性，而预备行为通常对于法益的侵害系造成危险，且是间接危险，对于重益侵害案件，若未形成紧迫危险，也很难说对于此类预备犯进行处罚具有正当性，故而必须也要满足紧迫性的要求。
以实质预备犯为例，为解决我国刑法22条规定的形式预备犯在司法实践中存在处罚范围泛化、随意出入罪等缺陷，实质预备犯的设立具有其正当性，但在定罪方面，其一，许多实质预备犯的条款并无明确解释方法以及明确范围。以非法利用信息网络罪为例，在立法层面，《刑法》第287条之一的“违法犯罪活动”或者“违法犯罪信息”如何进行解释并不明确，无论是理论界还是实务界对此都存在较大争议容易将一般违法活动、违法信息纳入其中，导致本罪的外延过宽，违反罪刑法定原则；其二，实质预备犯的许多条款中存在兜底条款，而兜底条款并无明确的解释方法，会使得不具有与前款相当性的行为也被包含在内，赋予包罗万象的预备行为以实行行为性，从而构成要件行为边界较为宽泛，即使行为性质、表现方式、情节要求均存在差异，也都能够被评价。与此同时，在行为特征、情节要求较为相似时，法院的认定路径也具有一定的差异，判决书所呈现的罪名也不尽统一，从而面临着同案不同判的诘问。最典型和最具争议的是关于利用伪基站发送诈骗信息的行为认定,此类行为涉及诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、破坏公用电信设施罪等罪名,因而在定性上产生了极大的争议。该趋势会导致“口袋罪”趋势，侵害国民预测可能性。故而，应当限制预备犯的处罚范围，以保护重益为限度，只有预备犯实施的行为侵犯重益，且对重益造成了紧迫危险，才能做有罪化处理。
由于法律法规具有滞后性，在社会不断进行发展进步的过程当中，立法者在立法时是无法预见所有可能会出现的情形的，故而规定了兜底条款，用来防止现今未出现但以后可能出现的情形因条文中没有规定而不能进行处罚。但由于兜底条款本身具有抽象概括性、包容扩张性，不仅一定程度上破坏了罪刑法定原则所要求的构成要件行为类型化、定型化，而且法律术语涵摄范围的不确定性给法官的自由裁量预留了较大的弹性空间，造成司法实践中极易发生任意解释、目的性扩张解释、类推解释等问题，由此产生独立预备罪沦为“口袋罪”、不当扩大处罚范围、滥用国家刑罚权的风险。故而，笔者主张，对于兜底条款要进行较为严格的解释，要进行一定程度的限制，可以参考以危险方法危害公共安全罪中的“其他方法”的解释规则，其他方法应当是与放火、决水、爆炸等具有相同或相似社会危害性以及法益侵害性的行为，而不是涵摄所有危害公共安全的方法。只有如此进行解释，才能够保障刑法不会过分侵入到社会公众的社会正常生活当中，更加符合罪责刑相适应原则，也能够更全面的保障人权。
预备犯的处罚范围问题一直以来都具有较大争议，究其根源系保护法益与保障人权的目的之争。立足我国法治发展，应当原则上不处罚预备行为，仅对具有重益侵害危险的预备行为拟制为实行行为，同时注重实质预备犯的处罚范围，采用同类解释方法，赋予预备犯处罚的正当化根据。对于不符合条件的预备行为做非罪化处理，力求平衡，两全刑法的保护法益与保障人权目的。
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