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【摘要】风险社会背景下，刑法将准备实施恐怖活动设立为实质预备犯，以强化犯罪预防，但同时也引发过度犯罪化的争议。需要立足于形式构成要件与实质法益侵害的双重维度，检视准备实施恐怖活动罪的正当性。形式上，分则类型化准备行为满足构成要件明确性，但兜底条款“其他准备”存在消解实质预备犯的定型化属性之嫌，需要运用同类解释规则将“其他准备”限缩为与“策划”同质的周密计划行为；实质上，准备行为侵害的是公共安全，符合“重益”这一要求。同时，“危险紧迫性”要求法益侵害危险现实化可能性极高，排除仅具遥远危险或低概率情形。准备行为客观上与恐怖实行行为具备紧密关联性，主观上要决意实施后续恐怖犯罪。
风险社会下，“犯罪预防”“风险防控”等安全信条成为立法者制定法律的重要目标。而致力于实现犯罪预防早期化、前置化的“预备犯的实行化”，成为立法者应对社会风险、回应公众安全诉求的重要手段。也即，立法者为了扩大某些犯罪活动的处罚，将部分预备行为规定为独立的分则罪名，并设置单独的刑罚，而不再适用总则中有关预备犯处罚的一般规定。
《刑法修正案（九）》中增设的“准备实施恐怖活动罪”，就是预备犯实行化的典型代表之一。面对犯罪等有组织犯罪的日益猖獗，立法者通过将恐怖活动犯罪的前期准备行为实行化，实现刑法对恐怖活动规制的“被动式应对”向“积极性介入”之转变。然而，将恐怖活动预备行为设置为单独的罪名，固然满足了反恐预防的早期化诉求，却也意味着刑法介入的前置化和刑罚权的扩张化，由此引发了一些学者的忧虑。例如有学者认为，将准备实施恐怖活动罪入刑，有过度犯罪化的倾向。准备实施恐怖活动罪罪兜底条款的出现，表明其是分则中首次设立的形式预备犯，呈现了刑法扩张的非理性思维。
由此，准备实施恐怖活动罪面临着政策驱动与法理制约的双重冲突。一面是刑事政策驱动下对反恐预防的早期化诉求。另一面是预备行为处罚的泛化风险带来的法理正当性危机。而刑事政策上的合理性无法推导出法理处罚上的正当性。故基于刑事政策需求而增设的准备实施恐怖活动罪，仍面临处罚正当性上的法理质疑。为此，需要以该罪名的“实质预备犯”属性为具体研究视角，探讨实质预备犯处罚的法理根据，进而通过对比研究，对准备实施恐怖活动罪的处罚正当性进行检视与反思，以期为该罪名的具体适用作出合理解释。
无行为即无犯罪。以“符合构成要件之行为”作为刑罚处罚的逻辑起点，已经成为一种普遍认可的刑法共识。根据三阶层之“构成要件符合性、违法性、有责性”的体系，“构成要件符合性”是进一步判断行为违法性和有责性的基础性前提，属于定罪处罚的首要判断因素。同时，构成要件由法律明文规定，具备定型化、类型化之特征，有利于划定清晰的犯罪轮廓，严格限定刑事处罚的边界。因此，以“类型性、符合构成要件”之行为视作刑罚的逻辑起点，具备足够的法理正当性而被广泛接受。
形式预备行为长期以来都因其缺乏构成要件之定型化，受到学术界对其处罚正当性之质疑。所谓形式预备犯与实质预备犯为一组相对应的概念。两者的区别在于刑法是否将“预备行为”直接规定为作为“基本犯罪构成要件”（实行行为）的行为。前者不将“预备行为”作为“基本犯罪构成要件”之前的行为，其处罚通常附属于该罪既遂犯的构成要件，因此又称从属预备犯。我国刑法关于形式预备犯的立法，体现为《刑法》总则第22条之规定，也即预备行为是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。这种“准备”“制造”等抽象性、概括性之表述，揭示出形式预备行为内涵的不确定性和非定型性，与刑事处罚之构成要件明确性的要求背道而驰。故我国立法对刑事预备犯普遍处罚之做法，一直以来都备受争议。
实质预备犯在《刑法》分则的设立，在一定程度上消解了预备行为处罚正当性之困境。所谓实质预备犯，又称独立预备犯，是指将准备行为直接规定为“基本犯罪构成要件”行为，从而成为一种独立的犯罪类型。我国自《刑法修正案（九）》以来，在《刑法》分则中增加了很多实质预备犯的有关罪名。例如准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪、组织、出售、购买运输假币罪等。这些罪名的犯罪行为本质上仍属于一种预备性质的行为，但被分则条文记述更加具体的不法形态。这种设置独立构成要件的立法模式，使得实质预备犯具备了明确具体的行为构成要件，克服了形式预备行为模糊、泛化之弊端。正如有学者所说，预备行为实行化后，刑法对实质预备犯的处罚受到实行行为的类型化、个别化、法定化机能的严格规制，符合现代刑法理论中所固守的以实行行为为刑罚处罚对象的基本立场。因此，相较于形式预备犯因行为的起点捉摸不定、终点难以界定而面临处罚正当性之质疑，实质预备犯因构成要件类型化而具备形式处罚上的正当性。
构成要件的明确性、定型性仅仅表征了“形式违法性”，除此之外，正当性的证成还必须立足于犯罪本质，考察预备犯是否存在“实质违法性”，即实质的法益侵害性。
预备行为是属于实行阶段的前置性行为，所具备的客观危险性，就是在实现犯罪意图的指引下，所导向实行行为之结果（法益侵害结果）的可能性或因果性。但由于预备行为距离实际的法益侵害还很遥远，因此预备行为的这种“客观危险性”原则上都很轻微，属于一种间接危险。而实质预备犯若要构成处罚的实质正当性，就必须是“对重益构成了紧迫危险”。也即，实质预备行为对法益的侵害必须同时满足“重益”与“紧迫性危险”这两个实质性要件。
实质预备犯侵害的必须是重益。立法明文规定实质预备犯并对其进行处罚，意味国家刑罚的扩张化。这种国家权力的扩张同时也意味着对国民自由权利的限缩。基于利益衡量的比例原则，利益冲突下的让步，只有在法益均衡性的前提下，也即所欲保护之法益大于损害之法益，才是正当的。因此，实质预备犯指向的必须是重益，也即重要性程度和价值位阶均要高于公民的自由权利。刑法才有正当理由对实质预备犯创设的风险进行提前干预和管控。
至于如何对“重益”具体解释，需要区分个体法益和集体法益进行展开。在个体法益中，重益包括生命、身体、健康。参考德国学者霍勒发展的“生活质量理论”，被害人的损害程度分级为生命、基本交流功能的丧失、正常生活功能的丧失、财产损失、影响到增大幸福的财产犯罪、不会影响生活质量的轻微损害。因此可以将个人法益的重要性程度，排序为生命、身体、健康、自由、财产和名誉。以公民自由权为区分线，前面的生命、身体、健康三类法益，是个人存在和正常生活的最基础性权利，其重要性程度高于公民自由权。后面的财产和名誉属于基本生存发展之外的更高追求，重要性程度弱于公民自由权。结合前文所述的利益衡量的比例原则，实质预备犯的法益的重要程序需要高于公民的自由权利，故个人法益中的重益仅指生命、身体、健康三项法益。在集体法益，也即国家法益和社会法益当中，安全类法益应当被认定为重益。国家安全和社会安全中往往包含了不特定多数人的生命安全与身体安危，因此对这类法益的侵害也指向个人生命和身体健康。而秩序类法益例如社会管理秩序、经济秩序等法益，一般不会直接影响公民的人身权益，社会危险性较轻微，因此不宜评价为重益。
法益侵害危险必须具备紧迫性。预备行为和实行行为的重要区别不在于危险性的有无，而在于危险性是否达到紧迫的程度。前者对法益侵害的一般是间接的，其行为尚未达到紧迫性程度。后者对法益侵害则是直接的，属于具有法益侵害的紧迫危险的行为。实质预备犯完成了预备行为的实行化，因而“法益侵害危险的紧迫性”同样构成其处罚正当性之基础。
关于“紧迫性”具体要素判断，可以借鉴德国的危险递增理论。也即只有侵害法益的危险积累到一定的“量”且现实化的可能性较高时，动用国家刑罚权规制间接危险行为才是正当且必要的。因而对法益侵害紧迫性的判断，就可以从“危险积累量是否足够多”以及“危险现实化可能性是否足够高”两个方面加以考量。同时，实质预备犯本质上都是抽象危险犯。对于抽象危险的紧迫性判断，还需要同时考虑法条明文规定的构成要件，而且结合日常生活的经验法则，根据行为时的状态、环境、行为后的外界变动状态等进行具体考察。
此外，为确保刑事处罚的正当性，应当允许在具体个案中反向证明危险紧迫性的不存在。抽象危险并非现实的危险，这种危险具备类型化、通常性导致现实法益侵害或危险之特征，故立法者基于经验性考察，认定其具备高度危险进而在刑法中予以规制。由于这种实质预备犯所引起的抽象危险，是立法推定的、拟制的危险，而非实际发生的具体危险。因此可能存在“行为实施完毕但未产生实际危险”的情形。为确保个案正义，应当允许被告人在具体案件中通过反证证明危险的不存在。
《刑法》第120条规定了“准备实施恐怖活动罪”的构成要件，对该罪的行为类型进行了描述，具体包括准备工具型、组织或参加培训型、联络人员型以及策划活动型四种方式。因此该罪虽然性质上属于恐怖活动犯罪的预备行为，却也大体满足了构成要件之“类型性、定型性”要求。然而，该条文第四项出现的兜底条款（为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的），似乎又打破了该罪名作为实质预备犯的行为定型性之属性，向形式预备犯的行为模糊性靠拢。具体而言，将第四项的“为实施恐怖活动进行其他准备”解释为该罪名整体行为的兜底条款，那所有为了实施恐怖活动而“准备工具、制造条件”的行为，都包含在了该罪名当中。分则对于该罪名行为要件的描述，也就完全等同于《刑法》总则第22条有关形式预备犯的规定。这违反了实质预备犯构成要件的行为类型化、定型化，存在刑法盲目扩张之风险。正如有学者提出的批评：“《刑法修正案（九）》增设的“准备实施恐怖活动罪”采用列举＋兜底条款的模式作出规定，其中兜底条款将所有“准备工具、制造条件”的所有行为囊括在准备实施恐怖活动罪”，呈现出立法扩张的某种“非理性”的思维”。
因此，需要对该罪名第四项的“其他准备”进行限缩解释。笔者认为，对“其他准备”的解释，有必要限缩为第四项“为实施恐怖活动进行策划”的同类行为，而不能解释为该罪名整体行为的兜底条款。一方面，不宜解释为整体行为的兜底条款。支持“其他准备为整体行为兜底条款”的学者，主要是基于对立法目的的考量。“增设“准备实施恐怖活动罪”这一独立预备罪，主要目的就是扩大恐怖罪预备行为的处罚范围。因而将本罪第四项的“其他准备”解释为整体行为的兜底规定，与“扩大该罪处罚范围”之立法目的相契合。诚然，立法者基于“我国司法机关对预备犯处罚十分有限”的现实考虑，希望通过设立准备实施恐怖活动罪，扩大恐怖犯罪活动的处罚范围。但这种扩张处罚之目的本质上是基于风险防控和安全保障的政策考量。“本条为适应与日益猖獗的犯罪活动作斗争的需要，将刑法惩治的防线提前，对这些行为总体上从严惩治。”这种从早、从严打击的刑事政策必要性考量，不能推导出恐怖犯罪预备实行化的刑事法理正当性。实质预备犯的处罚正当性必须基于预备行为构成要件的明确性。因此，对“准备实施恐怖活动罪”中“其他准备”行为要件之解释，就不能是该罪整体行为的兜底条款，否则就会违背构成要件定型化、明确化之要求。
另一方面，对于“其他准备”的理解，应当遵循同类解释之规则，将其限缩为第四项“为实施恐怖活动进行策划”的同性质兜底行为。将“其他准备”解释第四项“为实施恐怖活动进行策划”的兜底行为，不会面临处罚正当性的质疑。因为该类兜底行为仍是与“策划”同性质、同类型之行为，具备构成要件的定型化、类型化。至于对“其他准备”内涵的具体解释，则需要从性质上的同质性、危害程度上的相当性两个方面加以考虑。一方面，性质上的同质性是指，其他准备行为应该与策划行为在性质上相类似。“策划”是一个涉及计划、设计、组织和安排的综合性概念，在该罪中“策划”主要是指为实现恐怖犯罪而进行的系统性思考和行动计划。故围绕“策划”进行展开，“其他准备”就是指为了确保恐怖活动的顺利进行，所进行的一系列提前周密的计划安排与思考，如提前分配人手、规划路线、了解犯罪对象等。另一方面，危害程度上的相当性是指，“其他准备”所带来的法益危害程度要与“策划”相当。对法益危害轻微的准备行为不能纳入“其他准备”的射程范围之内。例如，针对恐怖活动的实施仅进行了简单的口头探讨或者初步规划，尚未进入到周密的谋划和安排阶段。依据该初步计划难以使恐怖犯罪活动顺利完成。此时就不能将该类计划行为纳入准备实施恐怖活动罪的“其他准备”。
如前所述，实质预备犯对法益的实质侵害必须同时满足“重益”与“的“危险紧迫性”两个要件。因此，对“准备实施恐怖活动罪”的法益侵害性也要基于此进行考察。其一，在“法益的重大性”层面，准备实施恐怖活动罪保护的法益是公共安全。如上文所说，公共安全属于集体法益，对公共安全的侵害往往涉及到不特定多数人的生命安全与身体安危，因此“准备恐怖活动罪”侵犯的法益无疑属于重益，符合第一个要件。
其二，在“危险紧迫性”层面，法益侵害紧迫性意味着，预备活动所积累的危险到达一定的“量”，从而现实化的可能性非常高。基于此，基于此，准备实施恐怖活动罪的危险性必须达到“使恐怖活动具有高度盖然性能够付诸实践”的程度。进一步而言，在客观行为方面，准备行为与与恐怖活动实施行为之间的衔接必须非常紧密，具有引起后续恐怖犯罪发生的高度可能性，且恐怖犯罪活动一旦发生，所带来的危害后果将不可估量。如果准备行为与后续恐怖活动的实施行为联系不紧密或者距离比较遥远，例如仅形成初步犯罪的计划，且向少数人传达；下单实施恐怖犯罪的犯罪工具，但尚未到货。由于此类准备行为与恐怖活动实施在联系或促进作用上并不显著，因此不宜认定为准备实施恐怖活动罪的实行行为。在主观目的方面，准备实施恐怖活动罪的目的必须是“为实施恐怖活动”。借助预备犯的主观目的，可以进一步判断行为人对后续犯罪法益侵害的危险性。只有行为人具备实施后续恐怖犯罪的决意，才能极大地促进和便利后续恐怖活动的实施，进而对公共安全法益构成实质威胁。例如，行为人参加恐怖活动培训是出于好奇、猎奇心理，而非真正想参与后续的犯罪，则该参加培训的行为不宜被认定为准备实施恐怖活动罪。再比如，以满足日常烹饪之需而非实施恐怖犯罪活动购买菜刀，显然不能认定为准备实施恐怖活动罪。
“准备实施恐怖活动罪”的正当性依赖于构成要件的类型化与法益侵害的实质化之双重证成。在形式层面，分则条文对预备行为的具体化描述初步实现构成要件定型化，故形式上契合“无行为不处罚”的刑法原则；然而，该罪第四项“其他准备”的兜底条款因语义模糊，存在向形式预备犯退化的风险。对此，需通过限缩解释框定“其他准备”的边界，以“与策划行为同质”为核心，将行为限定为直接服务于恐怖活动的周密筹备和计划，避免刑事处罚的非理性扩张。
在实质层面，预备行为累积的抽象危险已具备法益保护的前置介入之必要，意味着恐怖活动对公共安全的侵害具备了高度盖然性。结合“危险现实化可能性”标准，在客观层面，司法实务要具体审查个案中预备行为与恐怖活动实行的关联紧密度，排除象征性、遥远性准备行为。在主观层面，要严格贯彻“主观目的+客观危险”的双重证明机制，防止侵蚀人权保障机能。
在反恐政策与刑法教义学的双重张力下，唯有坚持构成要件类型化与法益侵害实质化标准，方能为“准备实施恐怖活动罪”的正当性提供稳固支点，实现公共安全价值与公民自由保障的合理平衡。
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