规章制度的法律性质是一种定型化契约，现代工业化生产方式下企业需要雇佣大量员工。

　　在西方发达国家以劳动力市场的自身调节能力配置员工的数量、工作时间、薪酬水平、福利待遇。

　　进行劳动力市场灵活性改革的时候，我国《劳动合同法》却通过增加更多的公法属性的强制性规范试图建立更加稳固的劳动关系，这种立法思路违背了劳动合同立法的属性变迁规律。

　　在全球化、社会转型、经济新常态的背景下，我国企业面临着巨大的竞争压力，这种只强调稳定性。

　　而忽略劳动力市场灵活性的法律必然会损害企业、特别是广大小微企业的利益，进而对我国经济的健康发展产生不利的影响。

　　本文主张，无论是在标准化用工模式还是非标准化用工模式中，鉴于小微企业比大中企业更需要灵活的、有弹性的用工方式，《劳动合同法》应该对小微企业劳动关系进行差别调整。

　　这种差别调整既包括豁免小微企业适用某些强制性规范，也包括在某些领域制定针对小微企业劳动关系调整的特别规定，以此为小微企业的弹性用工方式赋予更多的私法空间。

　　如果要与每一个被雇佣者协商劳动合同内容则交易费用较高，为节约交易成本，劳动合同在缔结过程中出现一定程度定型化趋向，并以规章制度的形式出现。

　　因此，规章制度在本质上具有私法属性，但为了保障劳动者权益，可以在一定程度上对规章制度进行合理的公法干预。

　　《劳动合同法》第4条细化了对规章制度的规定，把规章制度分为两类，还规定了规章制度应当公示或告知劳动者的义务。

　　除此以外，《劳动合同法》在第38条、第39条和第80条分别对规章制度在执行中的问题及违法救济作出了规定。

　　《劳动合同法》的规定使规章制度看上去更像是用人单位的一项义务，而不是因拥有组织和管理劳动力而制定规则的权利。

　　与大中企业相比，小微企业本身具有的一些特点使其无法实现《劳动合同法》赋予规章制度的一些重要功能。

　　规章制度是一种定型化契约，一套完善的规章制度与一定规模的大工业生产相联系。

　　而小微企业正好相反，规模小，新陈代谢快，经营内容和方式随市场变化快，那种完善的定型化的规章制度与小微企业的实际运营并不匹配。

　　而且许多小微企业都是初创企业，其规章制度是在经营过程中不断地变化和完善。

　　现实中，只有少数小微企业制定了符合《劳动合同法》内容和程序要求的规章制度，绝大多数小微企业有瑕疵的规章制度将承担法律规定的不利后果。

　　比如不能即时解雇违纪员工（第39条）、员工因此拥有即时辞职权（第38条）、被警告、责令赔偿损失等（第80条），这将会给小微企业的正常经营带来巨大的影响。

　　因此，鉴于小微企业的上述特点，在《劳动合同法》修改时，不应强制小微企业必须要制定完善的规章制度，而是赋予其制定规章制度的权利。

　　实际上，为了对生产经营活动的有效管理，小微企业会主动建立符合本企业发展的规章制度，并在经营中不断完善它。

　　我国《劳动法》第20条规定了无固定期限合同制度，《劳动合同法》及其实施条例在《劳动法》的基础上，对无固定期限合同制度进行了重构，并建立了单方强制续订制度。

　　第二，只要符合《劳动合同法》第14条的情形，劳动者单方的明示或默示行为就可以续订无固定期限劳动合同，用人单位无权拒绝，只能履行法定的签约义务。

　　从《劳动法》的规定看，对于无固定期限劳动合同的签订还保留了一些私法的影子，在同一单位连续工作满10年的，要“双方同意续延”，才订立无固定期限劳动合同。

　　而《劳动合同法》的规定则将这种私法的合意变成了公法的强制签约义务，剥夺了用人单位自主决定劳动合同期限的权利。

　　公法因素的增加意图改变我国劳动合同短期化现象，构建更加稳定的劳动关系和进一步保障劳动者权益。

　　用人单位之所以反感这种强制性的无固定期限劳动合同，甚至认为其是“固定工制度”的翻版。

　　其原因在于担心在未来被这种无效契约“锁定”，在《劳动合同法》强化解雇保护制度的背景下，用人单位想要退出劳资契约关系的成本大为提高。

　　与大中企业相比，小微企业的用工机制与我国《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同制度格格不入。

　　首先，《劳动合同法》规定在同一用人单位连续工作满十年的，需要签订无固定期限劳动合同。

　　满足这一条件的人群一般接近中年或以上，法律要求订立无固定期限合同是对“老职工”的一种保障性待遇。

　　其员工的流动性较大，一方面是因为小微企业雇佣的农民工较多，其本身流动性就较大，另一方面是因为小微企业自身需要根据市场的瞬息万变而主动进行雇工配置；

　　即使有些小微企业生存超过10年，而员工也伴随着企业发展为企业服务了10年，这样的员工不是管理者就是技术骨干。

　　对于这样的员工，小微企业不是要不要订立无固定期限劳动合同的问题，而是随时担心这些核心员工的跳槽问题。

　　从企业角度来讲，一名员工在小微企业能够工作10年以上，企业也应该承担某种道义责任，如果双方自愿续签，道义责任转化为法律责任，具有极强的正当性；

　　如果企业与员工就续签合同没有达成合意，按现有法律规定，企业就要承担违反法定义务的法律责任。

　　强迫小微企业长期雇佣不需要的员工，这对小微企业的发展必然带来不可估量的影响。

　　小微企业实力弱小，本身就是市场竞争中的弱者，还强制弱者承担某些“老职工”的劳动保障责任是不公平的。

　　小微企业是最具有生机活力的市场主体，其生机活力的源泉就在于其灵活性和变化性，小微企业用工机制的僵化将减损这种灵活性，使企业在竞争中失去竞争优势。

　　其次，《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位须订立无固定期限劳动合同。

　　该规定表明，小微企业与劳动者第二次签订劳动合同时就应考虑清楚，是否长期雇佣此人。

　　因为按法律规定，第二次劳动合同期满，只要劳动者提出订立无固定期限合同，小微企业不得拒绝。

　　这种制度设计干预了小微企业用工自主权，打乱了小微企业用工配置，以公法的强制剥夺了小微企业按生产需要用工的自由。

　　小微企业根据市场变化、消费偏好而采取的灵活用工机制被以构建稳定劳动关系为目的的包含过多公法因素的无固定期限合同规范击得粉碎。

　　再次，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　最需要灵活用工的小微企业却实现了对员工的长期雇佣，建立了立法者梦寐以求的稳定的劳动关系，然后就是小微企业一个个倒闭，劳动者大量失业。

　　缺少书面劳动合同就让广大小微企业承担如此重的法律责任，过错与责任不相匹配。

　　理解立法者构建稳定劳动关系的苦心，但以法律规范侵害小微企业用工自主权做法既不能真正实现劳动关系稳定，也限制了小微企业发展。

　　因此，建议在修改《劳动合同法》时，小微企业豁免该制度，而将是否签订无固定期限劳动合同的权利还给小微企业和员工。

　　但为了平衡雇主与劳动者之间的权利，所有国家都建立了解雇保护制度，就连遵循解雇自由原则的美国也不例外。

　　无论是以成文法方式或是判例方式，一般是从解雇理由、解雇程序和解雇待遇等三个方面对用人单位解雇权进行限制。

　　解雇自由和解雇保护之间体现了效率与公平的博弈，立法者在解雇自由与解雇保护程度上的拿捏应该由法律调整劳动关系所处的时代背景所决定。

　　我国《劳动合同法》在《劳动法》的基础上进一步把雇主的解雇权限定为14种情形。

　　即一种协商性解雇（第36条）、六种过错性解雇（第39条）和七种非过错性解雇（第40条、第41条）。

　　《劳动合同法》严格限制了雇主的解雇事由，只要解雇行为不符合法定的14种情形之一，就是违法，就要承担第87条规定的法律责任，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　这种严格规范解雇事由的立法模式在一定程度上限制了用人单位的人事管理权，特别是对小微企业来讲，甚至面临着无法根据法定解雇条件行使解雇权的窘境。

　　以过错性解雇条件的规定为例，《劳动合同法》第39条第2款规定，员工严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。

　　以上这些条件只要欠缺一项，小微企业就有可能在由劳动者提起的非法解雇的劳动仲裁或诉讼中败诉。

　　现实情况是绝大多数小微企业都很难满足所有这些条件，有些小微企业可能连书面的规章制度都没有。

　　有规章制度的可能没有规定得那么详细具体，或者此规章制度的制定没有履行法律规定的程序等。

　　再以非过错性解雇条件的规定为例，《劳动合同法》第40条第2项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以预告解除劳动合同。

　　第一，小微企业的规章制度必须对“不能胜任工作”作出详细规定；第二，小微企业有对不能胜任工作员工的培训机制；或者第三，可以调整不能胜任员工的工作岗位。

　　现实中，很多小微企业即使有规章制度，但也不会精细到对“不能胜任工作”作出详细规定的程度；

　　鉴于以上分析可知，我国《劳动合同法》严格限定解雇条件的解雇保护制度会引起小微企业的用人机制僵化。

　　不能根据市场的需要及时增减员工也必然会导致小微企业丧失灵活性的本质，而灵活性正是小微企业与大中企业相比所具有的优势之一。

　　因此，针对小微企业的解雇行为应该减少一些公法因素的规制，增强小微企业的用人自主权。

　　本文建议采取抽象、概括的解雇事由的制度安排，规定小微企业有正当事由可以单方面解除劳动合同。

　　我国《劳动法》第28条规定了在协商解除劳动合同、用人单位预告解除劳动合同和经济性裁员的情况下才支付经济补偿金。

　　2001年最高人民法院《关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释》中增加了在用人单位违法、违约的情况下。

　　2008年的《劳动合同法》第46条除承袭了这些规定外，还增加了三种用人单位需要支付经济补偿金的情况：

　　劳动合同期满而终止的，用人单位需要支付经济补偿金，除非用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，劳动合同终止不支付经济补偿金；

　　用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的需要支付经济补偿金。

　　我国《劳动合同法》扩大了经济补偿金适用范围体现了对劳动者权益的偏重保护，这种强制性公法因素的增加是以用人单位支付更多的用人成本为代价的。

　　劳动合同因期满而正常终止的，双方已经没有签订劳动合同时所设定的劳动权利和义务的瓜葛，此时支付经济补偿金是为了照顾劳动者失业后的生活；

　　在用人单位因各种原因主体不存在的情况下，劳动者失去了维持生存的源泉，支付经济补偿金还是保障劳动者的基本生活。

　　《劳动合同法》公法性规范的增加不是基于调整劳动合同的需要，而是源于弥补社会失业救济功能的不足。

　　这种立法路径偏离了劳动合同立法的属性变迁规律，不仅让劳动合同法承担了不应承担的调整任务，也增加了用人单位的用人成本。

　　我国企业的社会保险负担已经很重了，又要承担隐性的失业救济金，这种增加用人单位成本负担的做法使企业不堪重负。

　　小微企业解决了成千上万的低端劳动者的就业问题就是对整体社会的最大贡献，不应该也不可能再承担更多的社会责任。

　　我国在经济新常态背景下鼓励大众创业，初创的企业基本上都属于小微企业，这些初创期的小微企业没有更多经济力量去承担更多的社会责任。

　　国家应该采取更多的扶持政策，而不是小树还没长大成材时就让其承担不能负担的重负。

　　因此，从保护小微企业发展壮大的角度，应对经济补偿金的适用范围作出特别的制度安排：第一，在劳动合同届满终止的情况下，允许小微企业与劳动者自行约定经济补偿金。

　　强制性的公法规范转变为通过协商确定双方权利义务的私法规范可以减轻小微企业的人力成本负担。

　　第二，在用人主体资格丧失而终止劳动合同的情况下豁免小微企业支付经济补偿金。

　　包括个体工商户在内的小微企业雇主基本都是自主创业，企业的生存发展应该是这些创业者的人生追求。

　　在企业因破产等各种原因无法经营下去的情况下不应该让其承担超越其自身能力范围之外的责任，这样会挫伤创业者的投资热情。

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